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一文读懂股权投资协议条款及要点

2019-01-12 那角落 >>清科研究

来源:站长的PE早餐(ID:pezaocan)

文:小沐


基金股权投资的方式主要有两种,第一种是增资扩股,第二种是股权转让。


增资扩股以认购标的公司新增股份的形式进入,股权转让则是以受让标的公司现有股东所持股份的形式进人。两者在合约签订、条款内容等方面均有不同。



无论是增资扩股还是股权转让,我们都需要确保投资的安全。确保投资安全的方式有两种:第一,投资于有足够安全边际的项目;第二,拥有超级完善的优先权保障。第一种方式需要有足够的项目筛选及获取能力,第二种方式则需要完备的法律底蕴。本节将重点围绕保护性条款进行分析。


优先股特殊权益主要包括优先分红权、优先购买权、优先清算权、优先认购权、最低价条款、强制回购权、共同出售权、强制随售权、估值调整权、一票否决权等。


对赌的法律术语其实应该被称为估值调整。对赌的内容其实五花八门,并不仅仅包括业绩对赌、上市时间对赌,一切跟公司相关的均可以拿来赌,只要双方接受。


优先股及对赌自从国外传入以来,已经得到了市场的普遍接受。上市公司层面,证监会允许并购重组方以三年净利润等方式进行对赌;在非上市公司方面,最高人民法院也以判例的形式间接确认了对赌的可操作模式及法律认可度。但事实上,我国公司法并没有对优先股给予法律界定,所以我们有必要结合现行的法律法规对股权转让的保护性条款做一个深度分析。



一、优先权


1.优先分红权

释义:投资者优先于普通股取得一定比例的股息分配。

适用主体:有限责任公司、股份公司。

法律依据:《公司法》第三十四条、第一百六十六条第四款

“第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”(针对有限责任公司)


“第一百六十六条第四款 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”(针对股份公司)

简要说明:《公司法》对优先分红权有明确适用规定。有限责任公司须全体股东同意;股份公司须章程规定。



2.优先清算权

释义:标的公司进行清算时,优先将固定额度的财产支付给投资人,投资人并有权参与超过固定额度财产的分配当固定额度财产的分配当固定资产不能支付或不能完全支付时,由标的公司现有股东补足。

适用主体:无

法律依据:《公司法》第一百八十六条第一、二款

“第一百八十六条第一、二款 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制订清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

简要解说:由第一百八十六条可知,无论是有限责任公司还是股份公司,均须按出资比例或持股比例分配,无优先清算权安排。投资人只能在投资协议中要求标的公司现有股东给予补偿。

可行的解决办法:由公司现有股东承担投资补足义务。法律依据《合同法》意思自治并双方合意。



3.优先购买权

释义:标的公司股份转让时,股东优先对转让股份进行受让。

适用主体:有限责任公司适用,股份公司不适用。

法律依据:《公司法》第七十一条、第一百三十七条、第一百三十九条第一款、第一百四十条

“第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意.其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

“第一百三十七条 股东持有的股份可以转让。”

“第一百三十九条第一款 记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”

“第一百四十条 无名股票的转认,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。”

简要说明:有限责任公司因为是人和性质,股东之间转让及股东对外进行转让时,股东均有优先购买权;股份公司属于资合性质,《公司法》并未赋予股东优先受让的权利。




4.优先认购权

释义:标的公司新增股本时,股东优先对新增股份进行认购。

适用主体:有限责任公司、股份公司。

法律依据:《公司法》第三十四条、第一百三十三条

“第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”(有限责任公司)

“第一百三十三条公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:

(一)新股种类及数额;

(二)新股发行价格;

(三)新股发行的起止日期;

(四)向原有股东发行新股的种类及数额。”(股份公司)

简要说明:优先认购的目的是在后续融资中保持投资股比不被稀释。有限责任公司股东有权优先按照实缴的出资比例认购出资;股份公司可通过股人会决议确定向原有股东发行新股的种类及数额。



二、反稀释及估值调整(对赌条款)



5.反稀释权之最低价格权

释义:标的公司再次引进新投资者时,应确保公司估值不低于本轮估值。如低于本轮估值,则由标的公司原股东按照约定进行现金或股份补偿。

适用主体:标的公司原股东。

法律依据:《合同法》的意思自治原则。

简要说明:最低价格权的补偿机制应设定于投资方与标的公司原股东之间。主要的调整方法有棘轮调整法及加权平均法,相对而言,棘轮调整法对投资方更加有利,加权平均法更加公平。


6.对赌协议之估值调整权

释义:如在约定期限内,标的公司未能达成投资方约定目标,标的公司或现股东对投资人进行的经济补偿。补偿方式主要有现金补偿及股权补偿两种方式。

适用主体:标的公司现有股东。

法律依据:《公司法》第二十条第一款。

“第二十条第一款 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”

简要说明:估值调整权是对赌条款的产物。对赌协议设置触发条件之后,一旦未能达标,即构成违约。投资人可要求重新进行估值计算,并补还差价(现金或股权)。

更需要注意的是,差价补偿主体应设定为标的公司现股东,而不能是标的公司。否则可能会被认定为侵害其他股东及债权人合法权益。(相关案例参见最高人民法院审理的海富公司诉世恒公司案)。

另外如标的公司正面临上市,股权补偿方式可能会被证监会认为影响股权稳定而不被认可。


7.对赌协议之回购请求权

释义:如在约定期限内,标的公司未能达成投资方约定目标,投资方有权要求标的公司现有股东及其:定方回购其持有的标的公司股权。

适用主体:标的公司原股东。如以公司为回购责任主体,有可能会被判定无效。

法律依据:《公司法》第二十条第一款、第四十三条、第一百四十二条第一、二款

“第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”

“第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

“第一百四十二条第一、二款 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:

(一)减少公司注册资本;

(二)与持有本公司股份的其他公司合并;

(三)将股份奖励给本公司职工;

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。

公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。”

简要解说:针对有限责任公司及股份公司均有减资条款,但相应条款执行程序复杂,而且有可能因为《公司法》第二十条规定而被认定为无效,所以最稳妥的方法是约定由标的公司原股东为回购责任承担人,将回购义务归入《合同法》进行调整。


三、股权转让



8.股份锁定权

释义:投资人要求标的公司创始人股东在约定年限内不得转让股份或只能能按进度分期转让股份,如锁定人未到期离开,则未解锁股份纳入股票期权池。

适用主体:标的公司原股东。《公司法》对此类股东并无限制规定。

法律依据:《公司法》意思自治原则。

简要解说:创始人股份锁定权主要是从标的公司的稳定经营、连续经营方面考虑,通过锁定创始人在标的公司的工作年限,避免因创始人提前套现离开对标的公司造成损害。


9.限制出售权

释义:在约定年限内,标的公司原股东转让股份,均须取得投资人同意。

适用主体:标的公司现有股东。《公司法》对此类股权转让并无限制规定。

法律依据:《合同法》意思自治原则。

简要解说:限制出售权赋予了投资人对标的公司创始人软性约束的一项权利。通过约定年限的股权限制,可以促使创始人潜心经营,不做他想。


10.共同出售权

释义:标的公司控股股东在任何情况下出售全部或部分股权,投资人均有权以相同条件及比例优先出售所持股权。

适用主体:标的公司原股东。《公司法》对此类股权转让并无限制规定。

依据:《合同法》意思自治原则。

简要说明:一般而言投资方在标的公司中只是小股东,对标的公司并没有把控能力,大股东的退出可能导致新进入者通过大股东的影响侵害小股东权益。共同出售权的目的是绑定大股东的公司控制权溢价,以共同出售的形式实现投资的退出。


11.强制随售权

释义:在标的公司不能达成投资人约定条件下,投资方有权要求标的公司原股东按照投资方与第三方达成的转让价格和条件,和投资方共同向第三方转让股份。

适用主体:标的公司现有股东。《公司法》对此类股权转让并无限制规定。

依据:《合同法》意思自治原则。

简要说明:强制随售权赋予了投资人在标的公司原股东退出不作为的情况下强行退出的权力。同时在绑定标的公司大股东的控制权的情况下,会获得相对更好的对价。




四、公司治理



12.股东会一票否决权

释义:股东会相关决议议案,必须经投资人同意才能通过

适用主体:有限责任公司。

法律依据:《公司法》第四十二条、第四十三条、第一百零三条

“第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”

“第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

“第一百零三条 股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

简要解说:有限责任公司股东大会可通过公司章程设置一票否决制。股份公司股东大会不能设置一票否决制。


13.董事会一票否决权

释义:董事会议评审时,拥有一票否决权用户可通过一票否决形式否决相关议案。

适用主体:有限责任公司

法律依据:《公司法》第四十八条(有限公司)

“第四十八条 董事会决议方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

董事会应当在对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事会决议的表决,实行一人—票。”

“第一百一十一条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行,董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决,实行一人—票。”

简要解说:有限责任公司董事会可通过公司章程设置一票决制。股份公司董事会不能设置一票否决制。


14.监事会一票否决权

监事会会议表决时,拥有一票否决权的股东可一票否决相关议案。

适用主体:无

法律依据:

“第五十五条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。”

“第一百一十九条 监事会每六个月至少召开一次会议监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。”

简要解说:有限责任公司及股份公司监事会均不能设置一票否决制。

解决方案:进行人数限定,通过人数获得半数以上多数。

以上相关权益给我们的投资提供了可能的法律保障,但要获得预期的效果,必须还得精心安排。


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